کتاب مضاربه - جلسه 005 - 1394/06/21

رنگ زمینه
اندازه قلمA A A

کتاب مضاربه - جلسه 005 - 1394/06/21

تعريف و شرايط عقد مضاربه

تعريف امام از عقد مضاربه و پنج نکته استاد؛ دو نکته اول

گفتيم امام قدس سره در تحرير در تعريف عقد مضاربه مي فرمايد:
كتاب المضاربة‌ ... أنها عقد تحتاج إلى الإيجاب من المالك و القبول من العامل، و يكفي في الإيجاب كل لفظ يفيد هذا المعنى (هر چيزي که مفاد مضاربه را بيان کند در مقام ايجاب مي تواند مورد استفاده قرار گيرد.) بالظهور العرفي (و لفظ مزبور بايد ظهور عرفي داشته باشد.) كقوله: ضاربتك (از ماده ي مضاربه است) أو قارضتك (که از ماده ي قراض است) أو عاملتك على كذا، و في القبول «قبلت» و شبهه. (و براي قبول نيز قبلت و مانند آن کفايت مي کند.)[1]
نقول:
اولا: مضاربه عقد است. فرق بين عقد و ايقاع اين است که عقد، تعهدي است که در ميان دو نفر است ولي ايقاع تعهدي است که از جانب يک نفر مي باشد.
آيت الله حکيم در مستمسک مي فرمايد: عقد آن است که ولايت اثنين بر آن باشد و ايقاع آن است که ولايت شخص واحدي بر آن باشد.
کلام ايشان به همان تعريفي که بيان کرديم که همان تعهد است بر مي گردد. بنا بر اين از آنجا که مضاربه نوعي تعهد و ولايت بين دو نفر است صدق مي کند که عقد باشد.
ثانيا: در مضاربه ايجاب و قبول لازم است. گاه گفته شده است که لزوم آن به سبب اجماع است ولي به نظر ما احتياجي به اجماع نيست بلکه اين از باب قضايايي است که قياس آن با خودش است. زيرا وقتي در تعريف آن گفتيم که مضاربه، نوعي عقد است معناي آن اين است که بايد بين دو نفر باشد در نتيجه در ماهيّت آن ايجاب و قبول خوابيده است. ايجاب و قبول از بطن عقد بودن يک معامله فهميده مي شود و در نتيجه براي اثبات آن به اجماع و يا دليل ديگري احتياج نداريم.

نکات سوم تا پنجم

ثالثا: امام قدس سره اصرار دارند بفرمايند که ايجاب بايد از ناحيه ي مالک باشد و قبول از طرف عامل. عرض ما اين است که عکس آن هم اشکال ندارد به اين گونه که عامل به مالک بگويد که مالت را به من بده و من تجارت مي کند و ربح بين الاثنين تقسيم شود و مالک نيز قبول کند. آنچه مهم است اين است که بين دو نفر تعهد باشد و اما اينکه کدام يک ايجاب را بگويند و کدام يک قبول را تفاوت نمي کند. حتي ما در عقد نکاح نيز همين را مي گوييم و قائل هستيم که زوج مي تواند بگويد: زوّجتکِ لنفسي علي المهر المعلوم. سپس زوجه نيز بگويد: قبلت. همچنين زوجه نيز مي تواند بگويد: زوّجتکَ نفسي. دليلي وجود ندارد که در مضاربه حتما مالک بايد ايجاب را بخواند.
رابعا: امام قدس سره فرمودند که انشاء بايد لفظي باشد. ما در سابق هم گفتيم که انشاء علاوه بر لفظ مي تواند فعلي و يا کتبي باشد. فعلي يعني به صورت معاطات باشد و کتبي آن است که به صورت مکتوب در آيد يعني در محضر به شکل کتبي ثبت کنند که فلان مال به فردي داده شد تا با آن کار کند و ربح به فلان نسبت بين آنها تقسيم شود. حتي امروزه در بسياري از معاملات کلان و مهم و يا تعهداتي که بين کشورها است حتما بايد به شکل مکتوب و امضاء شده باشد و الا اعتبار ندارد. در محاکم دنيا رسم نيست که اگر کسي بخواهد عقد مضاربه را در محضر ثبت کند از او بپرسند که آيا از قبل عقد را به شکل لفظي بين خود خوانديد يا نه. البته در مورد شرايط مضاربه از قبل با هم سخن مي گويند ولي هنگام انشاء، آن را به شکل مکتوب انشاء مي کنند.
علماي سابق به انشاء کتبي اهتمام خاصي قائل نبودند و غالبا در باب وصايا و مانند آن، آن را معتبر مي دانستند. البته در بعضي عقود مانند عقد طلاق و ازدواج بايد لفظ خوانده شود.
خامسا: امام قدس سره براي ايجاب يک سري الفاظ مانند ضاربتک و قارضتک معرفي مي کند. عرض ما اين است که در عرف هايي که اين الفاظ شناخته شده باشد مي توان از آن استفاده کرد اما در عرف ما که لفظي مانند قارضتک و عاملتک صراحت در مضاربه ندارد، نمي توان از آن استفاد کرد. آنچه در عرف ما صراحت بر مضاربه دارد اين است که بگويند: خذ هذا المال و اتجر به و الربح بيننا کذا و کذا. بله بيان امام قدس سره در عرف هايي که مراد از آن الفاظ را بدانند صحيح است.

مسئله اول مضاربه در تحرير؛ چهار شرط اول از شروط دوازده گانه مضاربه

سپس امام قدس سره به سراغ شرايط عقد مضاربه رفته در مسأله ي اولي به دوازده شرط اشاره مي کند. صاحب عروة آنها را بر چهارده شرط بالغ مي کند و حتي مي توان شروط ديگري را نيز به آن اضافه کرد:
ابتدا به چهار شرط اول در کلام امام قدس سره مي پردازيم:
مسألة 1 يشترط في المتعاقدين البلوغ و العقل و الاختيار‌ ، و في ربّ المال عدم الحجر لفلس[2]
يعني هر يک از دو نفري که عقد مضاربه را انشاء مي کنند بايد بالغ و عاقل و مختار باشند. يک شرط هم در مورد مالک است و آن اينکه محجور نباشد. محجور کسي است که ديونش بيش از اموالش است و توان پرداخت ندارد که بعد از آنکه نزد حاکم شرع شکايت کردند او مالک را از تصرف در اموالش ممنوع مي کند و مال او را بين طلبکاران تقسيم مي کنند.
اين شرايط چهارگانه در تمامي معاملات وجود دارد. بر لزوم اين چهار شرط هم اجماع قائم است و هم رواياتي مانند رفع القلم و مانند آن وجود دارد. اين شروط در کتاب البيع و کتاب الحجر ذکر شده است. مضافا بر اينکه اين شروط نزد عقلاء معتبر است. مثلا عقلاء هنگام معامله براي متعاقدين قائل به سن قانوني هستند و در غير اين صورت بيع را لازم نمي دانند. البته در مقدار سن بحث است و ما آن را پانزده و يا اتمام نه سال مي دانيم ولي آنها هجده سال و مانند آن ولي در اصل اعتبار سن قانوني بحث نيست. همچنين عقلاء، معاملات ديوانه را صحيح نمي دانند و همچنين است اگر کسي در معامله مجبور باشد. مثلا اگر کسي با زور گلوله مجبور به بيع شود، کسي معامله ي او را صحيح نمي داند. شرع نيز در واقع همين بناء عقلاء را امضاء کرده است نه اينکه اين شروط را خودش تأسيس کرده باشد. همچنين است در مورد عدم حجر. اگر قاضي و قانون، کسي را ممنوع المعاملة کرده باشد عقلاء معامله ي چنين فردي را صحيح نمي دانند.
البته در عروة آمده است: و عدم الحجر لفلس که ظاهر آن اين است که هم مالک نبايد محجور باشد و هم عامل. اما امام قدس سره اين شرط را در خصوص رب المال که همان مالک است معتبر مي داند.
نقول: اين شرط فقط در خصوص مالک بايد وجود داشته باشد و الا اگر کسي محجور باشد مي تواند با پول ديگران کار کند و به کاسبي بپردازد زيرا او فقط نمي تواند در مال خود تصرف کند و اين منافاتي با کار کردن با اموال ديگران ندارد. کلام صاحب عروة مطلق است که بايد آن را مقيد به خصوص مالک کرد. محشين عروة نيز به اين نکته اشاره کرده اند که کلام ايشان بايد مقيد باشد نه مطلق.

شرط عدم السفه

ديگر اينکه بايد شرط پنجمي که عدم السفه است را اضافه کنيم. عدم سفاهت از شرايط عامه است. يعني متعاقدين بايد رشد کافي براي مسائل تجاري داشته باشند. مثلا افرادي هستند که باهوش و عاقل هستند و در درس و بحث بسيار موفق هستند ولي در معامله از زرنگي و تبحر لازم برخوردار نيستند و کلاه سرشان مي رود. در نتيجه بايد رشيد باشد يعني سفيه نباشد.
آيه ي ششم سوره ي نساء اشاره بر اين دارد که رشد با بلوغ متفاوت است زيرا خداوند مي فرمايد: ?وَ ابْتَلُوا الْيَتامى‌ حَتَّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ?؛ يتيمان را بيازماييد تا بالغ شوند. بعد اگر متوجه شديد که آنها رشيد هستند و سرشان در معامله کلاه نمي رود اموال آنها را به خودشان بدهيد.[3]
در آيه ي پنجم از همان سوره مي خوانيم: ?وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَكُمُ الَّتي‌ جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِياماً وَ ارْزُقُوهُمْ فيها وَ اكْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً?؛ اموالتان را، كه خداوند وسيله قوام زندگى شما قرار داده، به دست سفيهان نسپاريد؛ ولي در عين حال از منافع آن، به آنها روزى و غذا دهيد؛ و لباس بر آنان بپوشانيد.[4]
البته يک تفسير اين است که اين آيه مربوط به يتامي است يعني اموال يتامي اگر رشيد نيستند را را به خودشان ندهيد.
ولي به نظر ما، ظهور ?أَمْوالَكُمُ? در اين است که اموال خود را به آنها ندهيد نه اموال خودشان را. يعني حتي مال خودتان را هم به عنوان مضاربه و غير آن به دست سفهاء ندهيد تا مال شما را نابود کنند. در نتيجه نبايد اموال خود و حتي سرمايه هاي مملکت را به دست سفهاء داد تا به از بين رفتن آن اموال بينجامد.

سوال دارم